Av. Cristina Elena CANDEA. Codificarea in dreptul international al investitiilor straine, schematizare in contextul existentei unei multitudini de cutume internationale

CODIFICAREA IN DREPTUL INTERNATIONAL AL INVESTITIILOR STRAINE, SCHEMATIZARE IN CONTEXTUL EXISTENTEI UNEI MULTITUDINI DE CUTUME INTERNATIONALE

                                                                                                    Cristina Elena CANDEA*

Abstract: The emergence of new customary rules has not reached a point of stagnation in this area full of effervescence, is far from complete, so that completion of an encoding becomes almost imposible. There is no multilateral treaty regulating foreign investment and the role of customs international is apparently absent in an international society in which there are a large number of bilateral and regional treaties. At the first glance, the picture that best represents international standards in the field of foreign investment, loock as a mosaic, need for simplification.

Keywords: simplification, foreign investment, international law, treaty, investment protection

La prima vedere, imaginea care reprezinta cel mai bine normele internationale in domeniul investitiilor straine, este aceea a unui mozaic[1] complex, disputat si insetat mai mult ca oricand de simplificare, cu toate ca experienta preluata din dreptul international public, a furnizat doctrinei materiale deosebit de utile pentru studiul codificarii dreptului international al investitiilor straine. Spre exemplu, eforturile de codificare ale ILC[2], inclusiv cele ce fac referire la responsabilitatea statului, la conventiile privind dreptul marii, la succesiunea si imunitatea statelor, precum si alte norme de drept international public, s-au constituit intr-o parte semnificativa de izvoare de drept international al investitiilor straine

1. Notiuni introductive. Dreptul internațional al investițiilor străine, ramură a dreptului internațional public este intr-o proportie considerabila un drept cutumiar, chiar dacă în materie s-au înmulțit normele convenționale prin acordurile regionale sau bilaterale încheiate în timp. O ramura de drept, se incadreaza sau nu intr-un anumit domeniu, in principal datorita izvoarelor sale de drept. Principalul izvor de drept, martor al aparitiei dreptului international al investitiilor straine, este cutuma internationala, iar izvorul de drept martor al dezvoltarii si conturarii dreptului international al investitiilor straine, este dat de tratatele internationale.  

Este un aspect binecunoscut, faptul ca nu exista un tratat multilateral de reglementare a investitiilor straine iar rolul cutumelor internationale este aparent absent, intr-o societate internationala in care exista un numar mare si ascendent de tratate bilaterale si regionale in domeniul investitiilor straine. Insa in realitate, tocmai existenta acestor tratate a amplificat  rolul cutumelor internationale in domeniul nostru de analiza, in special in material protectiei investitiilor si a solutionarii disputelor in domeniul investitiilor straine. In acest caz, anumite reglementari privind protectia si raspunderea, au dobandit o intindere cutumiara  asupra altor parti, care nu au fost semnatare ale unui anumit tratat bilateral privind investitiile straine.Ca urmare, o regula nescrisa pentru cea de a treia parte dintr-un tratat, a devenit o practica generala, relativ indelungata si uniforma, considerata de state ca exprimand o regula de conduita cu forta juridica obligatorie. Instrument juridic fundamental, Carta Națiunilor Unite, in art. 92-96 reglementează Curtea Internațională de Justiție. Constituirea și funcționarea Curții Internaționale de Justiție sunt prevăzute în Statutul anexă la Cartă. La art. 38 din Statutse prevede că rezolvarea de către Curte a diferendelor se va face prin aplicarea: convențiilor internaționale, fie generale, fie speciale, care stabilesc reguli expres recunoscute de statele în litigiu; cutumei internaționale, ca dovadă a unei practici generale, acceptată ca reprezentând dreptul; principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate; sub rezerva dispozițiilor art. 59 („hotărârea Curții nu este obligatorie decât între părți și numai cu privire la cauza care a fost rezolvată”), hotărârile judecătorești și doctrina specialiștilor celor mai calificați ai diferitelor state, ca mijloace auxiliare pentru determinarea regulilor de drept.

2. Dezbateri in diagonala privind schematizarea si unificarea normelor aplicabile in domeniul investitiilor straine. Cu privire la expunerea anterioara, nu este lipsita de considerare  opinia actuala a unor specialisti[3], conform careia, un numar insemnat de observatori si-au manifestat convingerea ca a apus epoca lipsita de fezabilitate a condificarii, iar codificarea insasi a devenit un concept contestat, in primul rand din cauza esecurilor incercarilor de codificare. Pe de o parte, codificarea inseamna intr-adevar o unificare si o uniformizare a dreptului international al investitiilor straine, simplificand considerabil normele de aplicabilitate, insa pe de alta parte, poate insemna si o restrangere a drepturilor participantilor in relatiile investitionale, prin determinarea acestora sa respecte cu strictete un anumit pachet de norme aplicabile, care ar putea sa le afecteze, spre exemplu, tratamentul just si echitabil. Tocmai pentru aceste motive, codificarea, desi este o masura eficienta de simplificare, este din ce in ce mai controversata si lasata pe marginea agendelor de lucru ale comunitatii internationale.

Aparitia unor noi reguli cutumiare nu a ajuns  la un punct de stagnare in acest domeniu plin de efervescenta, fiind departe de a se finaliza, motiv pentru care finalizarea unei codificari devine prematura si aproape imposibila. Relatiile internationale in domeniul investitiilor straine, sunt intr-o continua dezvoltare si nu trebuie ignorata desprinderea evolutiva a unor noi actori, oferind ca exemplu, societatile transnationale (TNC), nascandu-se in acest fel noi reguli cutumiare, de drept transnational.

 O alta categorie de specialisti, promoveaza o idée contrara: acestia considera ca problema dezvoltării regulilor multilaterale pentru investitii va trebui, cat de curand, abordată din nou, pentru a lua în considerare situaţia dacă acest demers sustinut, va conduce la un rezultat pozitiv, în pofida eşecului negocierilor în vederea ajungerii la un Acord Multilateral privind investiţiile (MAI) în OECD[4]şi a respingerii negocierilor asupra regulilor privind investiţiile în cadrul WTO[5], pentru a relua în lucru valoarea unui astfel de demers.

3. Consolidarea unui cadru international unitar si uniform. Principalii participanti si rolul lor. Acest domeniu este fara indoiala, in asteptarea unui tratat (acord) viitor, care ar putea sa clarifice anumite aspecte, precum relaţia dintre GATS Modul 3[6], TRIM[7]-uri şi BIT-uri, fie prin încorporare prin referinţă, crearea unei "ierarhii de norme", fie prin alte mijloace (caracterul international al diferendului, competente de solutionare a diferendelor etc). Acestea s-ar adăuga la instituirea de noi reguli fundamentale la setul existent de astfel de reguli, de exemplu standardele fundamentale privind mediul[8], drepturile omului şi munca.

3.1. Acordul multilateral privind investițiile (AMI). În 1995 OCDE a inițiat eleborarea unui acord multilateral de investiții în scopul creării unui cadru internațional unitar si simplificat pentru raporturile investiționale internaționale. S-a urmări elaborarea unui tratat unilateral deschis semnării tuturor statelor interesate. Negocierile au fost însă dure, intrucat au apărut numeroase divergențe iar interesele manifestate erau puternic contradictorii, demonstrându-se că și statele dezvoltate nu erau pregătite să se ajungă la un punct de vedere comun în ceea ce privește reglementarea investițiilor străine. Au fost formulate critici și în legatură cu faptul că această sarcină de codificare și-a asumat-o OCDE, în loc să transfere acesta importantă sarcină nou inființatei organizații și anume Organizati Mondiala a Comertului – OMC.

Deși documentul final a ramas în fază de proiect, el are importanța sa pentru că a conturat anumite linii directoare si a constituit un ghid pentru multe state în procesul de liberalizare a propriilor reglementări în materie de investiții, constituind un  datum  oricând util de consultat.

Proiectul in discutie, conține atât clauze cu texte definitive, cât și clauze în mai multe variante alternative. Selectând principalele clauze ce prezinta un interes concret pentru domeniul investițiilor străine, precum și variantele de text alternativ, putem să desprindem principalele obiective urmărite in redactarea acestui act internațional[9], printre care regasim: stabilirea unor standarde ridicate privind trantamentul aplicabil și protecția investițiilor stabilind obligații imperative în sarcina statului gazdă cât privește transparența și informarea în domeniul reglementărilor adoptate pentru investiții ; extinderea standardelor de liberalizare existente, incât sa acopere atât momentul constituirii investițiilor cât și perioada următoare, intelegand ca se va aplica tratamentul național și în stadiul preinvestițional; eliminarea obstacolelor din calea circulației persoanelor, in contextul participarii lor la activitatea investițională; eliminarea cerințelor de performanță (Performance Requirement) sub orice formă și  eliminarea discriminării în procesul privatizării, fără a se ingrădi drepul statului gazdă de a interzice investițiile străine în anumite sectoare; standardele în materie de sănătate publică, protecția muncii și a mediul înconjurător nu vor fi scăzute pentru a încuraja investițiile străine; stabilirea unor reguli de norme clare privind protecția investițiilor în conformitate cu normele cutumiare și convenționale internaționale.

3.2. Tratatele bilaterale si regionale privind investitiile straine. Cadrul legal internaţional ce guvernează investiţiile străine constă dintr-o reţea propagata si amplificata de acorduri internaţionale privind investiţiile (AII)[10], la care se adaugă normele generale de drept internaţional. Deşi alte tratate internaţionale interacţionează cu această reţea în diferite moduri semnificative, AII sunt instrumente primare de drept public internaţional ce guvernează promovarea şi protejarea investiţiilor străine.[11]Textele AII diferă în functie de specificitatea acestora, dar sunt şi desul de asemanatoare în ceea ce priveşte structura şi conţinutul: majoritatea combină elemente aproape identice privind modalitati de promovare şi protejare a investiţiei străine, prin armonizare la nivel national si care prezinta un mecanism de arbitrare investitor-stat sau stat-stat, care permite investitorilor străini să aplice aceste standarde în statele gazdă.[12]Aceasta reţea de tratate internationale, oferă investitorilor străini o metodă puternică şi in continua amplificare a aplicabilitatii tratatului internaţional, iar pentru cei ce nu sunt parti semnatare, ofera amplificarea aplicabilitatii cutumelor internationale.

Spre exemplu, acordurile bilaterale de promovare și protecție a investițiilor, consacră o bună parte din reglementări, tratamentului acordat. Tratamentul „just și echitabil” sau „just și imparțial” constituie un concept general referitor la un standard fundamental, care fără a face trimitere la legislația internă a unui stat gazdă ajută la interpretarea tratatelor și acordurilor internaționale. Este considerat un regim absolut, tocmai pentru că nu este condiționat de legislația națională, ci stabilește că tratamentul aplicat investițiilor străine, trebuie să îndeplinească anumite condiții obligatorii.[13]

Cert este că modul în care este apreciată noțiunea depinde de circumstanțe și nu există definiții admise în mod comun, deși ele figurează în majoritatea acordurilor bilaterale și în alte instrumente referitoare la protecția investițiilor însă în redactări diverse, mai mult sau mai puțin precise. De exemplu art.5 alin.1 din modelul de acord bilateral privind investițiile promovat de SUA,  se prevede că „fiecare parte trebuie să acorde investițiilor ce cad sub incidența tratatului, un tratament în conformitate cu dreptul internațional cutumiar, inclusiv tratamentul just și imparțial, precum și protecție și siguranță totală” (US BIT model 2004) și de asemenea alin.2 al celuiași articol, exemplifică tratamentul minim aplicabil investițiilor stipulând următoarele: „(a) tratamentul just și echitabil include obligația de a nu refuza accesul în justiție în instanțele civile, penale sau administrative, în concordanță cu principiile unui proces just, ce se regăsesc în principalele sisteme de drept ale lumii; (b) protecția și siguranța totală înseamnă că fiecare parte va oferi acel nivel de protecție polițienească (Police protection) care se cere sub incidența dreptului cutumiar internațional.”

3.3. Participantii vizibili in procesul de simplificare. Dintre toti subiectii participanti, statele au un rol esențial în crearea și funcționarea relațiilor  internaționale. Izvoarele dreptului internațional cu caracter economic sunt într-o bună parte creația statelor, ele la rândul lor fiind destinatarii normelor conținute de aceste izvoare. Potrivit principiului autodeterminării fiecare stat alege în mod liber propriul său sistem național economic iar ca o aplicare a principiului egalitații suverane fiecarui stat îi este cunoscută libera și egala participare la viața internaționala economică. Ele trebuie să liberalizeze comerțul exterior să se deschidă învestițiilor  străine directe și să practice o politică economică internă consecventă. Instituțiile și organismele economice la care participă statele, FMI, Banca Mondială și OMC încurajează (inclusiv prin mijloacele de presiune de care dispun) statele să îndeplinească dezideratele de mai sus. În același timp, statele au dreptul de a fi ajutate mai ales că cel mai adesea originea problemelor lor nu le este imputabila și se datorează unor cauze externe. Evident că exercitarea acestor competențe a statului în materia investițiilor străine trebuie să respecte, în absența oricărui instrument convențional, principiile și normele dreptului internațional, inclusiv cel cutumiar.

De o vizibilitate tot mai crescanda se bucura si societatile transnationale. Dreptul international cutumiar recunoaste TNC[14]drept potentiali[15]subiecti de drept international, in special datorita puterii lor financiare, care de multe ori excede puterea financiara a unui stat. Si din acest punct de vedere, TNC trebuie sa promoveze un rol mai activ, o implicare expansionista, dinamica si neintrerupta in dreptul international, pentru a inlatura paralizia instalata in prezent. Spre exemplu, in ultimii ani, comunitatea internationala a procedat la elaborarea unor coduri de conduita ce contin norme care guverneaza conduita TNC, insa cele mai multe din aceste norme au fost elaborate cu participarea extrem de redusa sau chiar absenta a TNC.  Se pare ca motivul este reprezentat si de faptul ca uneori nu li se permite acestor corporatii o participare mai activa.

Alti participanti din ce in ce mai activi, care pot fi mentionati pentru exemplificare, sunt organizatiile internationale interguvernamentale[16],organizatiile internationale nonguvernamentale respectiv asociaţiile internaționale cu caracter profesional: grupările internaționale ale producătorilor și consumatorilor; federaţiile internaționale ale sindicatelor, Camera de Comerţ Internațională – CCI cu sediul la Paris care joacă un rol important în materia formulării de norme și uzanţe ale comerţului internațional. În afara acestor organizaţii cu caracter tradiţional, există un mare numar de alte organizaţii implicate în domenii foarte specializate ale relaţiilor economice internaționale cum ar fi de exemplu Center for International and Enviromental Law (CIL) și International Institute for Sustenable Development (IISD), care au o influenţă deloc neglijabilă în domeniul dreptului investiţiilor.

4. Concluzii. In conditiile date, pentru a se evita hazardul, se impune o simplificare in domeniul investitiilor straine, simplificare care nu se concentreaza numai pe o codificare utila, ci se concentreaza pe o simplificare generala, in toate aspectele acestui domeniu: statutul drepturilor de proprietate straina, taxele, imbunatatirea procedurilor de arbitraj si in general a modurilor de solutionare a diferendelor, reconsiderarea opiniilor guvernelor cu privire la sanctiunile economice si la impactul acestora asupra increderii investitorilor, transparenta si responsabilitatea politica etc. Niciuna dintre aceste evolutii nu se va simplifica de la sine, ci numai prin incurajarea dezvoltarii de sisteme juridice eficiente si independente si prin transparenta in acest demers legal. Pentru acest deziderat, este absolut necesar ca fiecare stat sa se asigure ca legislatia nationala indeplineste standardele internationale de drept. Astfel de modificari necesita sprijin si implicare activa si din partea Uniunii Europene. Există, de asemenea, măsuri specifice care ar putea fi luate in considerare de către Uniunea Europeană, ca de exemplu cele din procesul de follow-up de la Conferința de la Barcelona în 1995[17]. Pentru a promova investițiile, guvernele se pot consulta cu părțile interesate, să simplifice și să codifice legislația, sa elaborareze si sa utilizeze un limbaj simplu si sa dezvolte atat reglementările existente, cat și pe cele propuse.