Av. Cristina Elena CANDEA | Participantii in relatiile investitionale internationale. Statul in rol cheie si diferentele marcante

Ca definitie generala, subiectele dreptului international sunt entitatile care participa la crearea normelor de drept international, au calitatea de destinatari directi ai acestor norme, precum si capacitatea de a-si asuma si exercita drepturi si de a dobandi obligatii in cadrul ordinii juridice international, acestea fiind: statele, considerate subiecte principale, traditionale, tipice ale dreptului international, care pana in deceniile 4-5 ale secolului al XX-lea erau, in realitate, si singurele subiecte ale dreptului international; organizatiile internationale interguvernamentale, care sunt subiecte derivate ale dreptului international, deoarece sunt create prin acordul de vointa al statelor, dobandind, prin actul de,,creare” personalitate juridica proprie, distincta de aceea a statelor care le-au creat; miscarile/popoarele care lupta pentru eliberare nationala, avand o capacitate limitata si cu caracter tranzitoriu; Vaticanul (statul papal), avand o capacitate limitata; alte entitati care participa la raporturi juridice internationale, dar a caror personalitate juridica nu este recunoscuta in dreptul international public, respectiv organizatiile internationale neguvernamentale si persoanele fizice.

Autor: Avocat Cristina Elena CANDEA

Consideratii generale

In acest eseu vom aduce in discutie Corporatiile Internationale Transnationale (denumite in cele ce urmeaza TNC). Aceste subiecte au personalitate juridică internațională. Cu alte cuvinte, ele au si exercita anumite drepturi și obligații în conformitate cu dreptul internațional. Cum s-ar putea determina daca o anumita entitate are sau nu personalitate juridical internationala? O entitate este un subiect de drept internațional în cazul în care are "personalitate juridică internațională". Cu alte cuvinte, subiecții trebuie să aibă drepturi, competențe și atribuții în conformitate cu dreptul internațional și ar trebui să fie în măsură să își exercite aceste drepturi, atribuții și competențe. Drepturile, competențele și atribuțiile diferite se modifică în funcție de statutul și funcțiile lor.  In cazul TNC, se poate afirma ca li se recunoaste o personalitate juridica internationala incompleta. Este oare pregatit mediul international pentru o recunoastere completa ca subiect de drept international a TNC? Unii autori sunt de parere ca ar fi o imprudenta la acest moment, sa se acorde o astfel de recunoastere, deoarece s-ar putea exercita presiuni  asupra sistemului juridic international .

Personalitatea juridică include, de asemenea, capacitatea de a asigura respectarea drepturilor proprii precum și de a obliga alte entitati la îndeplinirea obligatiilor lor în temeiul dreptului internațional. De exemplu, acest lucru înseamnă că un subiect de drept internațional ar trebui să poată: (1) formula cereri în fața instanțelor și tribunale internaționale și naționale să își exercite drepturile, e.g. in fata Curtii Internaționale de Justiție; (2) să aibă capacitatea sau puterea de a intra în conventii care sunt obligatorii în temeiul dreptului internațional, de exemplu in tratate; (3) beneficiază de imunitate de jurisdicție a instanțelor străine; de exemplu, imunitate pentru acte de stat; (4) să fie supusă obligațiilor în temeiul dreptului internațional ( Martin Dixon) si sa aiba dreptul de a creea drept international.

Subiectele de drept internațional nu au aceleași drepturi, obligații și capacități. Curtea Internationala de Justitie arata, in avizul sau consultativ din 1949, referitor la „Repararea daunelor suferite in serviciul Natiunilor Unite” ca subiectele de drept intr-un sistem juridic nu sunt in mod necesar identice in ce priveste natura sau intinderea drepturilor lor.

Tot mai multi autori vorbesc despre invizibilitatea  legala a TNC in peisajul dreptului international. Analizand rolul dreptului international public (rol ce trebuie sa fie complet), se observa ca, in esenta, acesta comprima un sistem de reguli si principii care guverneaza relatiile internationale intre statele suverane si alti subiecti institutionali de drept international cum ar fi United Nation, Liga Araba etc. ori tocmai acest sitem de reguli ar fi afectat daca unii membrii ai comunitatii internationale, in special TNC, ar fi plasati sau s-ar autoplasa intr –un colt de invizibilitate.

Dreptul international cutumiar recunoaste TNC drept potentiali  subiecti de drept international. Si din acest punct de vedere, TNC trebuie sa promoveze un rol mai activ, o implicare expansionista, dinamica si neintrerupta in dreptul international, pentru a inlatura paralizia instalata in prezent. Spre exemplu, in ultimii ani, comunitatea internationala a procedat la elaborarea unor coduri de conduita ce contin norme care guverneaza conduita TNC, insa cele mai multe din aceste norme au fost elaborate cu participarea extrem de redusa sau chiar absenta a TNC.  Se pare ca motivul este reprezentat si de faptul ca uneori nu li se permite acestor corporatii o participare mai activa.

Denumirea generic TNC reprezintă principalii operatori ai comerțului internațional, care realizează aproape totalitatea investițiilor internaționale și tot ei sunt la originea majorității plăților internaționale. Varietatea lor, numărul acestora și domeniile multiple de activitate în care sunt prezenti fac dificilă definirea acestora. Intră în această categorie grupurile de societăți comerciale ce reprezintă o anumită permanență, plasate sub conducerea unei societăți mamă, situată într-un stat și care cuprinde societăți filiale sau afiliate situate în mai multe alte state. Întreprinderea multinațională sau societatea transnațională spre deosebire de ONG este un grup de interes privat având drept scop realizarea de beneficii. Ceea ce caracterizează aceste societăți este înainte de toate coordonarea și ierarhizarea între diversele elemente care compun grupul; existand deci legături juridice și financiare complexe între centru și periferie adică între societatea mamă și societațile filiale sau afiliate. Fiecare din aceste segmente poseda propria personalitate juridică în raport cu dreptul fiecăruia din statele în care ele operează. În practică și pe motiv de comoditate se conferă  TNC naționalitatea societății mamă utilizandu-se formule ca RENAUT SA este o multinațională franceză sau COCA-COLA este o multinațională americană. 

Fără să fie subiect de drept internațional în sensul clasic al termenului unele TNC dispun de o capacitate de influență care o exceed pe aceea a numeroase state suverane; cifra lor de afaceri este superioară PIB acestor state, numărul angajaților depașește populația a multor state dezvoltate cât și în curs de dezvoltare iar nivelul vânzărilor externe este mai ridicat decât cel al exporturilor mai multor state. Publicația promovată de CNUCED/UNCTAD „World Investment Reports” furnizează periodic date esențiale despre aceste societăți multinaționale. Desigur cele mai importante din aceste întreprinderi își au originea în statele dezvoltate dar cu timpul, numeroase TNC, si-au marcat originea în statele în curs de dezvoltare, fiind produsul liberalizării economiei internaționale create prin rețele convenționale care s-au dezvoltat fără încetare mai ales din deceniul 70 al secolului trecut.

Controverse și reglementări internaționale

TNC au fost criticate puternic în trecut de către statele în curs de dezvoltare, în climatul creat de faptul că majoritatea acestor întreprinderi multinaționale aveau originea în statele capitaliste; fiind acuzate de a fi instrumentul privilegiat al exploatării economice și dominației politice. Pe măsura ce tot mai multe multinaționale sunt societăți originare din statele în curs de dezvoltare, criticile de natură ideologică s-au estompat în timp, în schimb aceste societăți au ramas în centrul controverselor cât privește rolul lor pozitiv sau negativ în diviziunea internațională a muncii și în globalizarea economiei. Li se impută că ele constituie o concurența redutabilă pentru state, aducând limitări suveranitații lor și ca tind să-și organizeze propriul lor sistem economic autonom amenintând ordinea internațională interstatală.

Activitățile TNC pot prejudicia in anumite cazuri, atât statul gazdă cât și statul de naționalitate. Cu toate beneficiile pe care le obține statul gazdă: aport de capital sau în natură, aport de bunuri corporale sau incorporale, cu efecte pozitive asupra econimiei statului gazdă, statele importatoare de investiții au tendința să acorde TNC condiții disproporționate, care fac aportul lor nesemnificativ. Nu trebuie omisă nici incidența pe care o au TNC în exploatarea resurselor naturale.

Nici statul de naționalitate al TNC nu este scutit de problem, chiar dacă beneficiază de implantarea internațională economică și în consecință de acoperirea importurilor prin exporturi. Statul de naționalitate trebuie să consimtă la constituirea de către întreprinderea multinațională de investiții internaționale, mai precis exportând capitalul necesar. Asemeanea operațiuni cu corolarul lor exprimat adesea prin delocalizarea activităților industriale din statul de naționalitate, au incidență negativă asupra pieței forței de muncă, generând câteodata și actiunea de import de produse cu efect negativ asupra balanței de plăți externe.

De asemenea, s-a afirmat că asemenea întreprinderi pot acționa împotriva intereselor ordinii economice internaționale. În fapt concentrarea puterii economice ce se operează in profitul TNC poate prejudicia principiile directoare pe care se fundamentează această ordine: liberalismul schimburilor economice internaționale care necesită libera concurență între operatorii internaționali economici. 

Astfel în materie monetară, TNC au fost frecvent criticate de a fi neutralizat rata de schimb stabilă creată prin acordurile de la Bretton – Woods 1944 (sistemul parităților fixe) prin plasamentul speculativ al lichidităților lor enorme, ceea ce le face responsabile de adoptare a sistemului generalizat de flotare a monedei. Ca aspect pozitiv, nu se poate contesta faptul că TNC sunt la originea creării și dezvoltării notabile a euro-piețelor (euro-devize, euro-obligațiuni) și care constituie actualmente esențialul sitemului monetar internațional. 

Indiscutabil că în raport de acestă forță economică dar și politică pe care o au întreprinderile internaționale, tendințe de a le controla respectiv a le dirija nu au lipsit, tentativele au fost numeroase și fără succes. Două dintre aceste tentative de control și reglementare a TNC merită a fi prezentate și analizate: Codul Națiunilor Unite privind TNC rămas în fază de proiect și Declarația și deciziile OCDC din 1976 importantă pentru domeniul investițiilor internaționale. 

Proiectul Națiunilor Unite referitor la un Cod de conduită al TNC

Convergența conjuncturală a două poziții a dus la ideea realizării unui asemenea cod. Pe de-o parte SUA care dorea instaurarea sau reinstaurarea între TNC a condițiilor de egalitate concurențială, prin promovarea unei reglementări internaționale care să se substituie reglementărilor naționale în materie[1], iar pe de altă parte, poziția statelor în curs de dezvoltare, doritoare de a afirma exigențele unei noi ordini economice internaționale și să elimine inegalitățile compensatorii între TNC originare din statele din nord și intre TNC originare din statele de Sud. Consensul între SUA și statele în curs de dezvoltare în acestă materie, nu a durat iar negocierile au învederat diferențe notabile de optică și poziție între statele dezvoltate și statele in curs de dezvoltare.

Ca organ de negociere și de elaborare United Nations Commission on Transnational Corporations (Comisia Societaților Transnaționale a Națiunilor Unite) a reușit elaborarea unui cod a cărui structură pare să fi satisfăcut pe cei interesați . Documentul cuprinde șase părți distincte: preambul și obiective; definiție și sfera de aplicare; activitațile societaților transnaționale; tratamentul societăților transnaționale; cooperarea interguvernamentală; aplicarea codului de conduită. Cu tot caracterul generos al acestei structuri, nu au putut fi rezolvate toate problemele de formă și de fond care le impunea proiectul. O certitudine există și anume că acest cod de conduită al TNC nu va putea fi un instrument convețional (un tratat sau o convenție internațională) și în consecintă valoarea sa juridică va fi aceea asemănătoare rezoluțiilor Națiunilor Unite. Consecință: cu cât consensul asupra textului inclusiv sub aspectul aplicării va fi mai solid, cu atât documentul va fi apropiat de hard low, din contră, cu cât consensul va fi mai diminuat cu atât proiectul de cod va avea valențe de soft low. Este ceea ce am prezentat la inceputul eseului, referitor la participarea extrem de redusa (grad de participare impus/inhibat din exterior ori dezinteresat din interior)  a TNC in elaborarea anumitor norme international, fie ele si norme de conduita.

Negocierile referitoare la proiectul de cod au învederat deosebiri de opinii conceptuale, între statele dezvoltate și statele în curs de dezvoltare. In timp ce statele dezvoltate doreau să se elaboreze un adevarat statut al societaților transnaționale, definind atât obligațiile cât și drepturile lor; statele în curs de dezvoltare insistau asupra enumerării și codificării obligațiilor societaților transnaționale. Confruntarea s-a desfășurat mai ales în legătură cu trei probleme fundamentale: definiția TNC; echilibrul între drepturile și obligațiile acestor societăți și referințele la dreptul internațional.

Definiția societăți transnaționale, u opus statele capitaliste și dezvoltate pe de-o parte, statelor socialiste de atunci și statelor în curs de dezvoltare. Ultimele două categorii de state, considerau că disfuncțiile din ordinea internațională economica se datorează nu întreprinderii multinaționale – termen generic vizând orice entitate publică sau privată a cărei activitate se desfașoară prin implanturile sale în afara teritorului național – ci doar societății transnaționale adică societatea de capital a cărui scop ramâne căutarea profitului și care societate, pentru a atinge acest scop, este întotdeauna gata să treacă peste suveranitatea statelor plasându-se deasupra legilor lor. Acceptarea unei asemenea teze ar fi facut din viitorul cod un document ce acoperea doar societațile originare din statele capitaliste și nicidecum cele originare din statele socialiste sau din statele lumii a treia. Commission on Transnational Corporations  a avut opinii mai puțin tranșante și a elaborat un text de definiție a TNC care acoperă atât întreprinderile cu capital privat cât și întreprinderile cu capital public. Problema echilibrului dintre reglementările consacrate drepturilor și obligațiilor TNC a fost de asemenea loc de dispută între statele dezvoltate și statele în curs de dezvoltare. Dorința ultimelor era de a se reglementa clar și amplu numai obligațiile societății transnaționale în raport de statul teritorial și încă drepturile statului teritorial față de societatea transnațională. Această solicitare se regăsește în parte de proiect intitulată „activitățile societăților transnaționale”. La origine, acestă parte a codului nu conținea o definire a drepturilor  societății transnaționale în raport cu statul teritorial și obligațiile acestui stat față de societatea transnațională. Acesta a reprezentat un dezechilibru al proiectului foarte criticat de statele dezvoltate; în final problema fiind soluționata prin inserarea în proiectul de cod a unei parți intitulată „Tratamentul societăților transnaționale”. Operațiunea nu a rezolvat toate chestiunile ce le ridică activitatea societătilor transnaționale și regimul juridic al acestora mai ales în legătură cu problematica exproprierilor sau naționalizărilor probleme ce sunt cele mai delicate în cadrul dreptului internațional economic, respectiv in cadrul dreptului international al investițiilor straine. 

Problema referirilor la dreptul internațional era de asemenea legată în mod direct de cele expuse. Statele dezvoltate au cerut să fie definite net și clar drepturile TNC și au reclamat că aceste drepturi să aibă un caracter de stabilitate, ceea ce însemnă că aveau în vedere ordinea juridică în care se dezvoltă și se exercită aceste drepturi și care nu poate fi decât ordinea juridică internă a statului gazdă (deplin consens între cele două categorii de state asupra acestui aspect). În aceeși ordine de idei, statele dezvoltate au invocat situațiile, dese în practică, de modificare unilaterala a ordinii juridice interne. Evident că deși statul suveran nu poate fi obligat să mențină în mod indefinit o reglementare favorabilă TNC, noțiunea de exigență de stabilitate exprimată de poziția statelor dezvoltate facea trimitere la ordinea internațională. Statele dezvoltate doreau includerea unei trimiteri la dreptul internațional, întrucât noțiunea prin generalitatea ei, acoperă ansamblul izvoarelor acestui drept, inclusiv principiile generale ale dreptului internațional în materie de tratament al TNC. Statele în curs de dezvoltare, doreau includerea unei referiri doar la obligațiile internaționale, întrucât pentru ele, expresia menționată include numai izvoarele convenționale ale dreptului internațional nu și pe cele neconvenționale față de care manifestau reticență. Trebuie să menționăm că problema a disparut, datorită mondializării economiei care printre altele, a însemnat și multinaționalizarea unui număr crescând de întreprinderi, dintre care unele originare din statele în curs de dezvoltare, ceea ce pentru promotorii unui cod de conduită în materie, a însemnat pierderea sprijinului politic avut anterior. Centrul pentru societățile transnaționale și-a încetat activitatea la începutul anilor 90. 

Declarația și deciziile OECD 

Reglementarea OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development) din 21 iunie 1976 se compune dintr-o declarație asupra investiției internaționale și întreprinderilor multinaționale și trei „instrumente inter-dependente”, intitulate respectiv principii directoare la intenția întreprinderilor multinaționale „tratamentul național”, „stimulente și obstacole la investiția internațională”, la care a fost adăugat un text care invită statele să evite sau să atenueze „obligațiile contradictorii”. Această reglementare nu aparține de hard low ci de soft low, întrucât documentul practic aparține categoriei de recomandări. Ceea ce este esențial însă este faptul că aceste documente (recomandări în fapt) sunt mai viabile decât multe tratate, întrucât periodic au facut obiectul unei completări și îmbogațiri progresive prin intermediul a două căi distincte: pe de-o parte mecanismul „reexaminării periodice”, care permite să se puncteze eficiența reglementării și după caz să o completeze sub un aspect sau altul; pe de altă parte mecanismul de clasificare formă de interpretare, care furnizează lămuririle necesare pentru o bună aplicare a acestor texte.

Definiția TNC este mai mult schițată decât precizată. Nu se ia în considerare forma juridică a întreprinderii. Capitalul său poate fi fie de origine publică fie de origine privată. Ceea ce potrivit OECD caracterizează în realitate TNC este întrunirea a trei elemente:

• existența mai multor „întreprinderi” în țări diferite;
• existența unei „legături”, între toate aceste întreprinderi;
• capacitatea pe care o are o întreprindere de a exercita o „influență” importantă asupra celorlalte.   

Documentele menționate clarifică și termenii în de obște utilizați în materie, cum ar fi temenul întreprindere care este utilizat de preferință substantivului societatea, pentru a acoperi atât entitățile publice cât și entitățile private; calificativul multinațional este preferat calificativului transnațional pentru a elimina mai mult implicit decât explicit, afirmația potrivit căreia aceste întreprinderi s-ar plasa deasupra reglementărilor naționale. 

Cele trei decizii ale OECD menționate, se prezintă ca un ansamblu de intrumente interdependente. Acest caracter dă reglementării echilibrul său, ceea ce înseamnă că aderarea la un instrument atrage și aderarea la celelalte instrumente. Este un triptic ce are propria sa logică internă: primul instrument (principiile directoare) definește obligațiile întreprinderilor multinaționale față de statul teritorial, adică drepturile statului teritorial față de întreprinderile multinaționale. Al doilea instrument (tratamentul național) definește drepturile întreprinderilor multinaționale față de statul teritorial sau obligațiile statului teritorial față de întreprinderea multinațională. Drepturile și obligațiile atât ale întreprinderii multinaționale cât și ale statului territorial, se echilibrează unele cu altele, consecințele acestui echilibru sunt prevăzute în cel de al treilea instrument (stimulări și obstacole la investiția internațională întrucât documentul preconizează eliminarea obstacolelor și introducerea de măsuri stimulatori de manieră a incura investiția internațională).

Din pacate declarația și deciziile OECD  se aplică în cadrul limitat. Declarația însă, precizează că statele membre vor avea în vedere să extindă tratamentul național întreprinderilor care sunt controlate direct sau indirect de către naționalii statelor membre. O asemenea poziție nu poate decât să favorizeze prin jocul reciprocității, generalizarea tratamentului național în afara zonei OECD. Declarația și deciziile din 1976 au dupa cum se observă, propriile mijloace la propagarea lor. Nu trebuie uitat că tratamentul național se definește ca regimul juridic ce rezultă din aplicarea unei norme identice a dreptului intern întreprinderii naționale și întreprinderii multinaționale, nefiind neapărat conformă cu dreptul internațional. 

Eficiența declarației și deciziilor din 1976 asupra investiției internaționale și întreprinderii multinaționale este amplu atestată de eficacitatea procedurii de clarificare utilizată pentru a aplica principiile directoare la intenția întreprinderilor multinaționale. Un număr foarte important de cereri de clarificare au fost formulate de către organisme consultative și în special TUAC (Trade Union Advisory Committee to the OECD) în cursul deceniului 70. Majoritatea acestor cereri aveau în vedere secțiunea principiilor directoare intitulată „forță de muncă și relațiile profesionale”, ceea ce ar putea să surprindă dat fiind degradarea pieței forței de muncă în țările OECD în cursul perioadei respective. Un anumit număr de cazuri importante au fost astfel evocate cu ocazia acestor clarificări: cazurile Badger, Batco, Bendix, Citicorp, Filestone, ITT, Siemens, Hoover și Renault Vilvoorde mai ales. Rapoartele Comitetului pentru Investiții al Intreprinderilor Multinaționale au jucat un rol semnificativ în reglementarea acestor cazuri. 

In concluzie, s-a constatat o reducere în utilizarea procedurii de clarificare a principiilor directoare, ceea ce majoritatea specialiștilor o consideră o dovadă a viabilității acestor instrumente și a corectelor respectări. Un viitor set de reglementari internationale, trebuie sa aiba scopul vizibilitatii TNC ca subiecte de drept international iar societatea internationala sa conlucreze pentru a completa insusi rolul dreptului international public. Se poate spune ca da, intr-adevar, TNC nu sunt subiecte traditionale de drept international, insa indiscutabil sunt subiecte progresiste de drept international.

NOTE

[1] A se citi a saptea editie 2013 a publicatiei de specialitate Textbook on International Law, autor Martin Dixon, Oxford University Press

[2] A se vedea Critical reflections on the Westphalian assumptions of international law and organization: a crisis of legitimacy, A. CLAIRE CUTLER, Review of International Studies (2001), 27, 133–150

[3] Pentru consideratii asupra unui proces rapid de osificare in cutuma internationala, a se vedea  Bin Cheng, United Nation Resolutions  on Outer Space: Instant International Customary Law? (1965)

[4] Referitor la Ansamblul Legislațiilor Naționale privind statutul STN a se vedea Culegerea de acte normative publicate de Centru Națiunilor Unite privind societațile transnaționale intitulată National Legislation and Regulations relating to Transnational Corporation; United Nations Centre on Transnational Corporations, UN N.Y. vol I – VII (ultimul volum publicat in 1989)

[5] Pentru un punct de vedere analitic, a se vedea The United Nations and Transnational Corporations: a review and a perspectiv,  Transnational Corporations, Vol. 18, No. 2, (august 2009) Theodore H. Moran

Author info

Av. Cristina Elena Candea este avocat inscris in Baroul Bucuresti, arbitru la Vienna International Arbitral Centre,  cercetator stiintific asociat si doctorand la disciplina Drept international public in cadrul Institutului de Cercetari Juridice „Academician Andrei Radulescu” al Academiei Romane, mediator, practician in insolventa, asociat in Chartered Institute of Arbitrators, membru in Arbitral Women si membru in International Bar Association.